Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten

Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten;
toetsing aan zwarte, grijze én blauwe lijst

Het Nederlandse recht aangaande het leerstuk ‘toepasselijkheid van algemene voorwaarden’ kenmerkt zich door de zogeheten tweefasenleer. In de wet en doctrine worden twee fasen onderscheiden, namelijk i de vraag of de algemene voorwaarden onderdeel van het contract zijn geworden en ii de vraag hoe algemene voorwaarden door vernietiging (met terugwerkende kracht) uit het contract verdwijnen.

Kort door de bocht gesteld kunnen algemene voorwaarden in hun geheel worden vernietigd indien de gebruiker van de algemene voorwaarden onvoldoende heeft gedaan om zijn wederpartij over de algemene voorwaarden te informeren, of partieel, namelijk het betreffende beding, indien een individueel beding in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is of anderszins in strijd is met dwingend recht.

Bedingen die zonder meer onredelijk bezwarend zijn staan in artikel 6:237 Burgerlijk Wetboek (de zwarte lijst). Artikel 6:237 BW noemt bedingen die vermoed worden dat te zijn (de grijze lijst). Daarnaast is er in het consumentenrecht nog de zogeheten blauwe lijst. Deze lijst met bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt, is opgenomen in een bijlage bij de Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13). De bijlage bevat een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die in de verhouding tussen verkoper en consument als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Kernbedingen en bedingen waar afzonderlijk over onderhandeld is, vallen hier in beginsel niet onder.

Verkort weergegeven, bevat de blauwe lijst de volgende bedingen: (a) uitsluiting of beperking van de wettelijke aansprakelijkheid bij overlijden of lichamelijk letsel ten gevolge van een doen of nalaten van deze verkoper; (b) ongepaste uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid in geval van wanprestatie of onrechtmatige daad en van verrekening; (c) te voorzien in een onherroepelijke verbintenis van de consument terwijl die van de verkoper een voorwaardelijke is; (d) gene geld terug wanneer de transactie niet doorgaat; (e) de consument die zijn verbintenissen niet nakomt een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen; (f) de verkoper toe te staan de overeenkomst op te zeggen indien zulks niet aan de consument wordt toegestaan en geen geld terug bij opzegging door verkoper; (g) de verkoper toe te staan een overeenkomst van onbeperkte duur zonder redelijke opzeggingstermijn eenzijdig op te zeggen, behalve in geval van gewichtige redenen; (h) een overeenkomst automatisch zonder tegenspraak te verlengen; (i) op onweerlegbare wijze de instemming vast te stellen emt bedingen waarvan hij niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen vóór het sluiten van de overeenkomst; (j) eenzijdige wijziging door de verkoper zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden; (k) eenzijdige wijziging van de kenmerken van het te leveren product of de te verrichten dienst; (l) vaststelling van de prijs bij levering of het recht de prijs te verhogen zonder opzeggingsmogelijkheid voor de consument, bij te hoge eindprijs; (m) de verkoper het recht te geven te bepalen of de geleverde goederen of de dienst aan de bepalingen van de overeenkomst beantwoorden of hem het exclusieve recht te geven om een of ander beding van de overeenkomst te interpreteren; (n) de verplichtingen van de verkoper te beperken om verbintenissen na te komen die door zijn gevolmachtigden zijn aangegaan, of diens verbintenissen te laten afhangen van het naleven van een bijzondere formaliteit; (o) de consument te verplichten al zijn verbintenissen na te komen, zelf wanneer de verkoper zijn verbintenissen niet uitvoert; (p) te voorzien in de mogelijkheid van overdracht van de overeenkomst door de verkoper wanneer hierdoor de garanteis voor de consument zonder diens instemming geringe kunnen worden en (q) rechtsvorderingen belemmeren, door arbitrage of bindend advies of, door de bewijsmiddelen op ongeoorloofde wijze te beperken of de consument ten onrechte de bewijslast te geven.

De nationale rechter moet de blauwe lijst ambtshalve toetsen, wanneer hij vermoedt dat een beding oneerlijk is. Echter, daarbij mag hij dan weer niet buiten de rechtsstrijd treden. Zaak dus, dat u in het debat met zoveel woorden een beroep doet op de oneerlijkheid van het beding én de blauwe lijst.

Heeft u te maken met een geschil en wordt u om de oren geslagen met algemene voorwaarden? Wij staan u graag bij en toetsen de algemene voorwaarden aan de daarvoor geldende regelgeving. Het opstellen van een set algemene voorwaarden is uiteraard ook onderdeel van onze praktijk. Neem gerust contact op voor het antwoord op al uw vragen over algemene voorwaarden.

mr. R.A.J. van der Leeuw

Schone lei in schuldsanering

Schone lei in schuldsanering; Door het oog van de naald

Ruim 94.000 mensen hebben zich vorig jaar aangemeld bij schuldhulpverlening. Dat is een record, meldt de branchevereniging NVVK. Een jaar eerder meldden zich nog 5000 mensen minder met schulden (bron: nos.nl; u leest het artikel hier).

Indien een buitengerechtelijk traject niet tot een oplossing heeft geleid kan men een beroep doen op de wettelijke schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (de WSNP). Na een bepaalde periode van tenminste drie jaar kan aan de saniet een schone lei worden verleend. Hij is dan na de schuldsaneringsperiode en mits hij zich aan alle spelregels heeft gehouden van rechtswege gekweten van eventuele restschulden.

De verplichtingen voor de saniet in de WSNP zijn zwaarwegend. Met name de sollicitatieplicht, de informatieplicht en de afdrachtplicht dienen onverplicht en prompt te worden nagekomen. Verder mag de saniet geen nieuwe schulden maken. De saniet heeft een eigen verantwoordelijkheid om de bewindvoerder gevraagd dan wel ongevraagd van informatie te voorzien over al datgene dat van belang is voor een adequate uitvoering van de schuldsaneringsregeling. Al met al een zeer vergaande en grote verantwoordelijkheid die door de saniet nogal eens wordt onderschat.

De consequenties van het niet-naleven van de spelregels in de WSNP zijn groot en soms onomkeerbaar. De schuldsaneringsregeling wordt dan op verzoek van de bewindvoerder door de rechtbank beëindigd zonder verlening van een schone lei. Schulden blijven dan bestaan en de saniet kan de komende tien jaar niet meer in de WSNP terecht komen. Hij/zij zal dan immers zonder meer worden afgewezen.
Desalniettemin zijn er kansen door in beroep te gaan tegen een vonnis van de rechtbank om zodoende de tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling (alsnog) te voorkomen en zodoende een uitzicht op de schone lei veilig te stellen. In een door ons kantoor gevoerde zaak bij het gerechtshof kwam het gerechtshof tot het oordeel dat cliënten met name de sollicitatieplicht niet naar behoren waren nagekomen. Echter, met name hetgeen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door en namens cliënten naar voren is gebracht heeft voor het gerechtshof aanleiding gevormd de termijn van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van cliënten te verlengen met 14 maanden. Deze periode stemde min of meer overeen met de periode dat zij in gebreke zijn gebleven aan alle uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende kernverplichtingen te voldoen. Aldus behielden cliënten uitzicht op een schuldenvrije toekomst. Het arrest leest u hier.

Wij kunnen u bijstaan indien u door de rechtbank wordt opgeroepen om naar een zitting te komen in verband met de beëindiging van de WSNP, u in het eindverslag van de bewindvoerder leest dat u wellicht geen schone lei zult krijgen of indien de rechtbank heeft een uitspraak gedaan waarin deze aangeeft dat u geen schone lei krijgt. Let op: u heeft slechts 8 dagen de tijd om daartegen in hoger beroep te gaan. Raadpleeg ons kantoor tijdig voor deskundig advies.

mr. R.A.J. van der Leeuw

Annulering van een cursus

Annulering van een cursus; 50% Annuleringskosten?

Regelmatig krijgen we vragen over de verschuldigdheid van annuleringskosten bij annulering van een cursus of opleiding. Vaak doet een opleidingsinstituut het voorkomen alsof je slechts tot een bepaalde periode vóór aanvang van de cursus kosteloos kunt annuleren. Annuleer je later dan zou een deel of (in sommige gevallen zelfs) alles moeten betalen. Meestal regelt het opleidingsinstituut dat in haar algemene voorwaarden.

De vraag of dat mag, wordt in de rechtspraak ontkennend beantwoord. De cursusovereenkomst kwalificeert als een overeenkomst van opdracht en daarvan is nu eenmaal wettelijk (en dwingendrechtelijk) geregeld dat je te allen tijde mag opzeggen (lees: de cursus annuleren). Het opleidingsinstituut mag dan geen schadevergoeding vragen of een boete claimen.

In beginsel heeft het opleidingsinstituut wel recht op vergoeding van onkosten. Het is dan aan de opleidingsinstituut om deze onkosten te specificeren en – als deze kosten door jou worden betwist – om aan te tonen dat deze kosten verband houden met de opdracht die door jou is geannuleerd. Zulks is op zich lastig aan te tonen, als je bedenkt dat de kosten van een opleiding in wezen over alle leerlingen worden omgeslagen.

En die algemene voorwaarden dan, daar staat toch dat ik moet betalen? Die voorwaarde is vernietigbaar. Vernietiging kan plaatsvinden door een buitengerechtelijke verklaring, bijvoorbeeld door middel van een e-mailbericht of brief.

Incassobureaus willen nogal eens stellig zijn en kunnen dwingend overkomen bij de incasso van dergelijke (vaak substantiële) annuleringskosten. Met inachtneming van het bovenstaande vraag je je voortaan eerst af of je überhaupt gehouden bent tot betaling.

Heb je een geschil over annulering van een cursus of opleiding? Neem geheel vrijblijvend contact met ons op voor advies.

mr. R.A.J. van der Leeuw

De weiger-ouder: dwang tot omgang?

De weiger-ouder: dwang tot omgang?

Kinderen die hun vader of moeder niet meer mogen zien van de andere ouder, het levert schrijnende situaties op. De Tweede Kamer eist maatregelen om af te dwingen dat het minder vaak voorkomt en wil de weiger-ouder dwingen tot omgang. De Kamer wil dat het strafrecht vaker ingezet wordt, of dat de wet wordt aangepast zodat die strenger is voor de weigeraar.
Bron: de Telegraaf, 5 juli 2018

Voornoemd nieuwsbericht roept de volgende vraag op:

Is wijziging van de wet noodzakelijk?

Het recht op omgang

Op grond van artikel 1:377a lid 1 BW heeft een kind recht op omgang met zijn ouders.
Het recht op omgang is een fundamenteel recht van ouder en kind. Ieder kind heeft recht op een ongestoorde band met zijn ouders en het is de plicht van ouders om de band tussen het kind en de andere ouder te behouden en versterken. In de internationale verdragen is het recht op omgang gewaarborgd in artikel 8 EVRM en specifiek voor het kind in artikel 9 IVRK en artikel 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU.

Inspanningsverplichting en maatregelen

Uitgaande van een situatie waarbij de weigerachtige ouder geen geslaagd beroep kan doen op ontzeggingsgronden voor omgang maar om andere (persoonlijke) redenen geen medewerking verleent aan de totstandkoming of nakoming van omgang, heeft de rechter op grond van de huidige wetgeving legio mogelijkheden om gepaste maatregelen te treffen teneinde de weiger-ouder alsnog te dwingen.
Op grond van artikel 8 EVRM heeft de rechter, volgens de Hoge Raad (HR 17 januari 2014 ECLI:NL:HR:2014:91), zelfs de verplichting om zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken en aldus alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te treffen om de weiger-ouder ertoe te bewegen alsnog medewerking te verlenen aan de totstandkoming en uitvoering van de omgangsregeling.

Als gepaste maatregelen hebben onder andere te gelden:

1. benoeming van een bijzondere curator:
De rechter kan een bijzondere curator benoemen om de belangen van de minderjarige te behartigen en te onderzoeken wat de wensen en de behoeften van het kind zijn ten aanzien van de omgang tussen ouder en kind

2. uitspreken van een ondertoezichtstelling (OTS):
Het kind kan door de strijd tussen ouders dusdanig emotioneel worden belast dat sprake is van een bedreigde ontwikkeling. In dat geval kan de rechter een ondertoezichtstelling uitspreken. De ondertoezichtstelling heeft een dwingend karakter. Dit is dus geen vorm van vrijblijvende hulpverlening.

3. forensische mediation
De forensische mediator wordt aangesteld door de rechter. Het is een vorm van verplichte mediation waarbij de mediator een actieve rol heeft en gericht advies geeft aan de rechter. De mediator is een deskundige die aandacht besteedt aan de onderliggende emoties van partijen en hun conflictstijlen. Deze mediator heeft ook de mogelijkheid om met de kinderen te praten.

4. hulpverleningstraject inzake ouderschapsreorganisatie
Deze vorm van hulpverlening wordt onder andere ingezet bij een traject tot contactherstel waarbij wordt gestart met een begeleide contactregeling. Partijen worden betrokken in het traject tot contactherstel of uitvoering van de contactregeling en gaan onder leiding van een hulpverlener met elkaar in gesprek. Doel is het verbeteren van de ouderrelatie en de totstandkoming van een structurele, veelal onbegeleide, contactregeling.

5. uithuisplaatsing (UHP)
De uithuisplaatsing is een vergaande maatregel waarbij het kind dag en nacht op een neutrale plek wordt geplaatst, bijvoorbeeld in een pleeggezin of gezinshuis. Een kind kan in zijn ontwikkeling worden bedreigd, omdat hij wordt belemmerd in een onbelast contact met een van de ouders. De weerstand van de verzorgende ouder ten opzichte van de omgangsregeling veroorzaakt bij de minderjarige bijvoorbeeld een loyaliteitsconflict, dat zich kan uiten in onhandelbaar gedrag of psychische problemen. De machtiging tot uithuisplaatsing kan niet zonder goede gronden worden verleend. Het is een ultimum remedium dat in sommige gevallen geëigend is om ruimte voor contact te creëren tussen ouder en kind.

6. op verzoek van de ouder: wijziging van de hoofdverblijfplaats van het kind:
De hoofdverblijfplaats van het kind kan worden gewijzigd van de verzorgende ouder naar de niet-verzorgende ouder. De ouder die het kind in eerste instantie verzorgde krijgt in dat geval een omgangsregeling met het kind en de ouder die omgang heeft verzocht, wordt de verzorgende ouder. Soms gebeurt dit op advies van de Raad voor de Kinderbescherming naar aanleiding van een onderzoek ter beantwoording van de vraag welke regeling in het belang van het kind wordt geacht.

7. dwangsommen
De ouder die recht heeft op omgang met het kind, kan nakoming van de omgangsregeling vorderen op straffe van een dwangsom. De rechter kan die vordering toewijzen en in dat geval dient de weiger-ouder een geldbedrag aan de niet verzorgende ouder te betalen voor iedere keer dat de omgang niet wordt nagekomen.

Inzet van strafrecht

Terugkomend op het nieuwsbericht van 5 juli 2018 kan worden opgemerkt dat er al een scala aan maatregelen voorhanden is om de weiger-ouder tot omgang te bewegen. Het wijzen op de (vergaande) mogelijkheid van een uithuisplaatsing of een ondertoezichtstelling is in sommige gevallen voldoende om de weiger-ouder over de streep te trekken en totstandkoming dan wel uitvoering van de omgangsregeling af te dwingen. Desondanks is er een kleine groep ouders die niet in staat blijkt om het belang van het kind voorop te stellen en de ouderrelatie los te zien van de (ex)partnerrelatie. Is inzet van het strafrecht dan het juiste middel om omgang af te dwingen? Inzet van het strafrecht kan ertoe leiden dat het kind nog verder in zijn belangen wordt geschaad. Het is ook (nog) niet duidelijk op welke wijze de inzet van het strafrecht soelaas moet gaan bieden. Voorzichtigheid hiermee lijkt echter geboden. Het kind blijft veelal de dupe van de strijd tussen ouders. Als er niet wordt ingezet op verbetering van de relatie tussen ouders, lijkt geen enkel middel geëigend. Forensische mediation of ouderschapsreorganisatie zou dan ook een beter alternatief zijn dan inzet van het strafrecht. Gelet op het aantal maatregelen dat reeds voorhanden is om de weiger-ouder te dwingen, is een wetswijziging niet noodzakelijk. Wel is het noodzakelijk dat de rechter zich aan de inspanningsverplichting houdt die voortvloeit uit artikel 8 EVRM en dat hij de voorhanden zijnde middelen voldoende benut, afgestemd op de belangen van de minderjarige.

Heeft u een geschil over omgang? Voor een vrijblijvend advies kunt u contact opnemen met Van der Leeuw Advocatuur.

mw. mr. A.W.M. Mans