Het einde van het jaar nadert en bedrijven staan voor de vraag: mogen zzp’ers deelnemen aan de kerstborrel of een kerstpakket ontvangen? Voor veel opdrachtgevers lijkt dit iets onbenulligs, maar de juridische consequenties kunnen groot zijn.
Schijnzelfstandigheid: een korte juridische toelichting
Onder de Wet DBA kan de Belastingdienst een opdrachtnemer aanmerken als schijnzelfstandige indien deze feitelijk de positie van een werknemer inneemt, terwijl formeel sprake is van een ZZP-overeenkomst. Het risico voor opdrachtgevers is dat de Belastingdienst bij vaststelling van schijnzelfstandigheid loonbelasting en sociale premies kan naheffen, soms met hoge boetes. Zie ook onze eerdere artikel.
Bij de beoordeling van schijnzelfstandigheid hanteert de Belastingdienst een totaalbeeldbenadering, waarbij alle omstandigheden die duiden op een gezagsverhouding of inbedding van de opdrachtnemer in de organisatie van de opdrachtgever worden meegewogen.
Wanneer is er sprake van schijnzelfstandigheid?
Volgens de Hoge Raad moet de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. De Hoge Raad benoemde daarbij onder andere de volgende omstandigheden die van belang kunnen zijn:
- De aard en duur van de werkzaamheden;
- De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
- De inbedding van het werk en de werkende in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie het werk wordt verricht;
- Het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
- De wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen;
- De wijze waarop de beloning wordt bepaald en uitgekeerd;
- De hoogte van deze beloningen;
- Of de werkende commercieel risico loopt
Wat is dan het probleem van het kerstpakket of de uitnodiging voor de kerstborrel?
Zaken zoals het bijwonen van een borrel, het ontvangen van een kerstpakket, het hebben van een bedrijfs-e-mail of het dragen van bedrijfskleding kunnen allemaal meetellen bij de beoordeling of iemand als schijnzelfstandige wordt gezien. Dit valt onder het zogenaamde inbeddingscriterium, een onderdeel van de negen criteria die zijn voortgekomen uit het Deliveroo-arrest.
Het gaat er niet om dat één ding op zichzelf een zzp’er een werknemer maakt. Het gaat om de combinatie van omstandigheden.
Mag een zzp’er naar de kerstborrel?
Het bijwonen van een borrel of het verkrijgen van een kerstpakket is op zichzelf niet voldoende om een arbeidsovereenkomst te creëren. Zolang deelname vrijwillig is en de zzp’er bijvoorbeeld zelf betaalt voor zijn consumpties, kan een uitnodiging prima.
Een paar praktische tips:
- Wees terughoudend met uitnodigen van ‘opdrachtnemers’
Als bezorgers of zzp’ers formeel geen werknemers zijn, overweeg dan of het uitnodigen voor een kerstborrel de indruk kan wekken van een arbeidsrelatie.
Alternatief: organiseer een algemeen netwerk- of klantenfeest dat ook opdrachtnemers kan bijwonen zonder dat dit een arbeidsrelatie suggereert.
- Vermijd verplichte aanwezigheid
Als je een ‘opdrachtnemer’ verplicht aanwezig laat zijn, kan dat worden gezien als gezagsuitoefening.
Tip: maak duidelijk dat deelname volledig vrijwillig is.
- Beperk bedrijfsregie
Geen instructies over hoe men zich moet kleden, wanneer te komen of hoe lang te blijven, want dat kan als aanwijzing van gezag worden gezien.
- Communiceer neutraal
Vermijd woorden als “teamleden”, “in dienst van” of “werknemersfeest”. Gebruik liever: “relatieborrel”, “netwerkbijeenkomst” of “bedankmoment”.
Wat betekent dit voor kerstpakketten?
Het geven van een kerstpakket kan een vergelijkbare overweging zijn. In principe is het toegestaan, maar het kan deel uitmaken van het totaalbeeld. Als een ZZP’er structureel dezelfde voordelen ontvangt als een werknemer, kan dit meespelen bij de beoordeling van de arbeidsrelatie. Bedrijven doen er verstandig aan om hier een duidelijke lijn in te trekken: wil je ZZP’ers een blijk van waardering geven, houd dit dan op een manier die hun zelfstandigheid benadrukt.
Conclusie
Het uitsluiten van zzp’ers van borrels of het niet geven van een kerstpakket is juridisch niet verplicht, maar is soms een voorzorgsmaatregel om schijnzelfstandigheid te voorkomen. Belangrijk is dat je het totaalbeeld in ogenschouw houdt en dat alle maatregelen duidelijk en transparant zijn. Een uitnodiging kan dus prima, zolang deelname vrijwillig is en de zelfstandige status van de zzp’er duidelijk blijft.
Bij Van der Leeuw Advocatuur adviseren wij zelfstandigen en opdrachtgevers hierover op maat. Zo voorkom je juridische valkuilen. Neem gerust vrijblijvend contact op.
Auteur:
mr. J.A.M. (Juliëtte) Sampers, advocaat bij Van der Leeuw Advocatuur te Roermond.
Gespecialiseerd in contractenrecht.
