,,Ben je verplicht om als werknemer je medewerking te verlenen aan een alcohol of drugstest van je werkgever?“. Die vraag lag voor bij de kantonrechter in Roermond.
Hoe zit het juridisch?
In de AVG staat vermeld dat het testen van medewerkers op het gebruik van alcohol- en/of drugs niet is toegestaan. Dit mag pas als hiervoor een wettelijke grondslag is. Denk hierbij bijvoorbeeld aan toestemming voor bepaalde beroepen in de scheepvaart-, luchtvaart- en spoorwegwet. Onder andere dus bij een piloot of machinist.
Dus bij het ontbreken van een wettelijke grondslag mag je als werkgever géén alcohol- en/of drugstest uitvoeren. Mocht het voorkomen dat u dus op een (carnavals)maandag aan een dergelijke test wordt onderworpen, dan kan het wellicht zijn dat uw werkgever in strijd met de AVG handelt. Let wel, mogelijk is er voor de werkgever een escape. Bij sommige bedrijven is het risico op arbeidsongevallen groot. Hoewel (indien de wettelijke grondslag ontbreekt) het laten uitvoeren van een alcohol- en/of drugstest dan formeel tegen de wet is, kan het desbetreffende bedrijf aanvoeren dat het recht van de werknemer op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer onderschikt is aan veiligheid. De werkgever kan dan een beroep doen op het instructierecht (art. 7:660 BW). Ook het instructierecht wordt echter weer begrensd door de eisen van goed werkgeverschap. Ik raad dan ook altijd aan om – bij een voornemen tot weigering aan het meewerken aan een alcohol- en/of drugstest – juridisch advies in te winnen.
De zaak bij de kantonrechter in Roermond
Dat het handelen in strijd met de AVG een werkgever duur is komen te staan, blijkt uit onderstaande uitspraak van de kantonrechter te Roermond.
Kort gezegd wees de kantonrechter een ontbindingsverzoek op grond van verwijtbaar handelen af vanwege onder andere een uitgevoerde drugstest in strijd met de AVG.
In deze zaak had de werkgever een speekseltest bij een werknemer uitgevoerd. Hieruit bleek dat de werknemer cannabis had gebruikt. Vervolgens hebben er wat gesprekken tussen de werkgever en werknemer plaatsgevonden. Uiteindelijk heeft de werkgever de werknemer te kennen gegeven dat zij door zijn handelen het vertrouwen in hem is verloren. Een ontbindingsverzoek werd ingediend. Daarbij is nog relevant om op te merken dat de werkgever voor (onder meer) alcohol en drugs een zero tolerance beleid voert.
De werknemer erkende dat hij tijdens een feest in privétijd cannabis had gebruikt. Dat was 11 uur vóór aanvang van zijn dienst. Volgens de werknemer was hij niet meer onder invloed bij aanvang van zijn werkzaamheden.
Overwegingen kantonrechter
Volgens de kantonrechter gaat het in deze zaak om de vraag of de werkgever heeft aangetoond dat de werknemer zijn werkzaamheden onder invloed van cannabis heeft aangevangen. Naar het oordeel van de kantonrechter was hiervan géén sprake. Uit de drugstest (speekseltest), die overigens in strijd met de AVG is uitgevoerd en geldt als onrechtmatig verkregen bewijs, blijkt namelijk niet dat de werknemer nog onder invloed was van cannabis. Uit de test bleek louter dat de werknemer cannabis had gebruikt.
Let wel, het enkele feit dat bewijs onrechtmatig is verkregen heeft niet zonder meer tot gevolg dat dit bewijs moet worden uitgesloten. Gelet echter op onderstaande omstandigheden laat de kantonrechter de uitslag van de test toch buiten beschouwing:
- De wetgever heeft nog steeds géén aanleiding gezien om de wetgeving ter zake de AVG aan te passen. Ergo, indien een wettelijke grondslag ontbreekt dan mag een werkgever géén alcohol- en of drugstest uitvoeren.
- De werkgever verbindt een zéér zwaar gevolg aan de onrechtmatig afgenomen test. Overige omstandigheden zoals bijvoorbeeld staat van dienst, aantal dienstjaren etc. zijn niet meegenomen. Daarbij had van de werkgever dan mogen worden verwacht dat zij de daarbij geldende waarborgen voor haar personeel naleeft.
- Volgens de werkgever had de werknemer zelf toestemming voor het afnemen van de test gegeven. Volgens de kantonrechter was dit echter illusoir, gelet op o.a. de gezagsverhouding en het gegeven dat de werkgever in haar reglementen heeft opgenomen dat het niet meewerken aan de test hetzelfde effect heeft als het afnemen van een positieve test.
- De uitgevoerde test is onbetrouwbaar omdat het niets zegt over de vraag of de werknemer nog onder invloed van cannabis was bij aanvang van zijn dienst.
De uitspraak
Kort en goed, de werkgever heeft niet aangetoond dat de werknemer onder invloed van cannabis was bij aanvang van zijn dienst. Derhalve is het vermeende verwijtbare handelen van de werknemer niet komen vast te staan. De e-grond is niet voldragen, waardoor géén grond voor ontbinding is.
Slot
Mocht u een vraag hebben over het al dan niet (laten) uitvoeren van een alcohol- en/of drugstest dan wel twijfelt u of hieraan uw medewerking dient te verlenen, neem dan contact met ons op. Mocht er perikelen rondom het eventueel beëindigen van uw dienstverband spelen, chroom dan niet om ons te contacteren voor overleg.
mr. J.H.J. Vleeshouwers
